Hémisphère Droit

Consultations d’Aménageurs – Episode 4 : des auditions à la signature du Traité de Concession

EPISODE 4 : DES AUDITIONS A LA SIGNATURE DU TRAITE DE CONCESSION / choisir, négocier, contracter

Rappel de l’épisode 3, Concours de charges foncières : la séquence déterminante de l’analyse des offres.

La dernière phase conclusive consiste à engager les discussions, et formaliser le Traité de concession.

Elle peut être précédée d’auditions. Les auditions peuvent être utiles pour recueillir par l’oral le contenu des offres écrites, ou encore avoir des éclaircissements sur des points équivoques. Elles permettent ainsi de parfaire l’analyse des offres.

1) Les négociations

> Avec qui négocier ? Les discussions peuvent s’engager avec un ou plusieurs candidats, choisis sur la base de la notation des offres. Négocier avec un maximum de deux candidats présente, à première vue, l’avantage de faire à nouveau jouer la concurrence. La démarche est cependant délicate à maîtriser. Le rapprochement « naturel » des écarts rendra difficile et fragilisera le choix final. Le plus simple est d’engager la négociation avec la meilleure offre, d’autant que la liberté conférée aux discussions par le Code de l’urbanisme permet une grande marge de débat.

> Que négocie-t-on ?

Le thème de la conduite opérationnelle et du planning : Au-delà du dossier présenté par l’opérateur économique, les discussions permettent d’échanger plus profondément sur le process de l’aménagement. La collectivité cherche alors à renforcer sa participation au choix de l’équipe de maîtrise d’œuvre, à s’assurer de la bonne prise en compte de ses objectifs (environnementaux, sociaux, financiers…), ou encore à vérifier la cohérence du planning avec l’ordonnancement des missions.

Le thème des modalités contractuelles : Les candidats, dans leur méthodologie, auront soumis leur offre à certaines conditions. La collectivité peut solliciter de l’aménageur pressenti qu’il supprime certaines clauses : garantie des emprunts, versement de participations soumises à conditions, clauses de révision…

Seront simulés les scénarios catastrophe : contrainte technique à l’aménagement, retournement du marché immobilier, dureté foncière… Aménageur et concédant cherchent alors à sécuriser leur position en situation de crise, et contraindre l’autre à faire face.

La difficulté, et le rôle de l’AMO, consistent alors à rappeler que la concession impose la solidarité des deux parties. Le contrat doit encadrer les situations de crises, établir l’équité entre concédant et concessionnaire, mais avec souplesse. Il oblige à gérer de manière concertée, mais ne peut prévoir ni programmer l’issue d’évènements à ce jour inconnus.

Le thème financier : Enfin, les négociations visent à parfaire l’offre de participations de l’aménageur. En ZAC, les constructeurs sont très souvent exonérés de Taxe d’aménagement. La collectivité cherche alors à retrouver, a minima, l’équivalent de ce qu’elle aurait perçu. C’est sur ce point que les situations sont très disparates (« Selon que vous serez puissant ou misérable… »). Dans un contexte au marché immobilier porteur, les négociations sont généralement fructueuses. On pourra multiplier par 2 ou 3 la meilleure offre initiale. En marché tendu, c’est plus compliqué. On pourra mettre l’accent sur des prestations d’équipements, ou de travaux.

2) La contractualisation des accords

Le Traité de concession va exposer :

    • les modalités générales de l’opération et de la concession : les missions du concédant et du concessionnaire…
    • des dispositions foncières : modalités d’acquisition, de portage, de cession de foncier par la collectivité…
    • le déroulement des travaux : contrôle par le concédant, la charge de l’aménageur, les modalités de réception des ouvrages,…
    • les modalités financières du contrat : les garanties d’achèvement des ouvrages, les participations, les compte-rendus annuels d’activité…
    • les clauses de résiliation, de revoyure, de pénalités
    • les clauses de fin de contrat.

La dernière ligne droite, qui consiste à consigner par écrit les accords, est souvent sous-estimée par les élus. Les deux voire trois séances de discussions ayant abouti, le reste est la mise en forme… Or le passage au texte est souvent redoutable. Les juristes conseils interviennent pour la défense des positions.

Les échanges verbaux ont pu laisser certaines ambiguïtés. Chacune des parties propose des articles repris d’autres Traités. Les imports de copier-coller font perdre son sens à la rédaction initiale. Il convient alors de prendre le temps de la juste écriture des modalités. D’où l’intérêt de disposer d’un projet de Traité de concession qui a fait partie du dossier de consultation, et dont la philosophie, dès le départ, aura été équitable.

Conclusion :
La consultation d’aménageurs est insuffisamment approfondie lorsque le choix se limite aux critères compétences, références et méthodologie. L’autre tendance, axée sur la procédure et le contrat, va traiter uniquement de la dimension juridique.
La concession est un acte juridique et financier fort. C’est un contrat de fiançailles jusqu’à l’approbation du dossier de réalisation d’une ZAC, puis de mariage. Ce lien entre une collectivité et un opérateur économique va être déterminant pour la création d’un nouveau quartier.
La consultation préalable doit être à la hauteur de ce véritable engagement financier et opérationnel.
Les trois compétences – juridique, financière, et opérationnelle – sont requises pour accompagner les communes dans ce parcours.

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