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Série 1 : Consultation d’Aménageurs – Episode 1 : les fondamentaux

EPISODE 1 : LES FONDAMENTAUX, volet juridique

La préhistoire : avant la loi du 20 juillet 2005, les conventions d’aménagement ne faisaient l’objet d’aucune obligation de publicité ni de mise en concurrence. Les collectivités contractaient avec des aménageurs, prenant des engagements financiers souvent très lourds, sans confronter différentes offres. Plus encore : les études préalables à la définition de l’économie de projet étaient le plus souvent réalisées par l’aménageur lui-même.

En décembre 2000, une décision de la Cour de justice des Communautés européennes vint fragiliser ce vide juridique. La traduction dans le droit français, en 2005, des directives européennes a introduit :

    • Une obligation de mise en concurrence ;
    • Les conditions de l’égalité des prérogatives entre aménageurs publics et privés ;
    • L’encadrement des participations de la collectivité en faveur de son concessionnaire ;
    • Le contenu du nouveau TRAITE DE CONCESSION par des clauses obligatoires.

Ce faisant, le transfert du risque est devenu le régime général, les participations ou subventions des collectivités devant être désormais strictement encadrées. Une concession n’est pas un marché public. Le concessionnaire se rémunère sur le produit de l’opération.

2014 : conjonction de crise immobilière et des finances locales. La garantie par les Communes de l’équilibre financier des opérations n’est plus soutenable. Pas de choix : les opérations doivent être viables avec transfert du risque. Les consultations d’aménageurs prennent aujourd’hui une toute autre ampleur : moment charnière d’un projet et heure de vérité sur sa faisabilité. Le Traité de concession scelle le « contrat de mariage », et sera un garde-fou pour chacune des parties.

 
> Textes fondateurs :
 
    • La loi Alur du 24 mars 2014 a modifié les modalités de mise en concurrence telles que prévues par l’article L300-4 du Code de l’urbanisme

Extrait : « L’attribution des concessions d’aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ».

    • La loi du 20 juillet 2005 – article L300-5 du code de l’urbanisme sur le contenu du Traité de concession
Il définit :
L’objet du contrat, sa durée et les conditions dans lesquelles il peut éventuellement être prorogé, ou modifié ;
Les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par le concédant,
Lorsque le concédant décide de participer au coût de l’opération, sous forme d’apport financier ou d’apport en terrains, le traité de concession précise en outre :
1° Les modalités de cette participation financière, qui peut prendre la forme d’apports en nature ;
2° Le montant total de cette participation et, s’il y a lieu, sa répartition en tranches annuelles ;
3° Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le concédant ;
  
    • Le Décret n° 2009-889 du 22 juillet 2009 introduit dans le code de l’urbanisme l’article R300-4 et suivants qui définit les procédures de mise en concurrence relatives aux concessions d’aménagement.
Elles distinguent 2 conditions cumulatives :
• Si le concessionnaire assume une part significative du risque économique de l’opération, ou non ;
• Si le produit de l’opération est inférieur ou supérieur au seuil de 5 millions d’euros environ ;
 

Considérant le contexte d’opérations d’aménagement d’habitat, nous écarterons les procédures très particulières « de marché » et traiterons de procédures pour lesquelles le concessionnaire assume une part significative du risque économique de l’opération.

 

1) Les temps forts de la procédure 

    • Elaborer un cahier des charges 

Le cahier des charges comporte d’abord l’ensemble des caractéristiques et objectifs de l’opération : périmètre, surface, site, contraintes techniques, programme, schéma d’aménagement, concepts urbains, objectifs environnementaux…

Il peut exposer des modalités particulières de conduite opérationnelle : les attentes du concédant pour le recrutement de l’équipe de maîtrise d’œuvre, ou encore des études, démarches ou expertises particulières que souhaite la collectivité.

Il présente enfin les règles de la consultation : à savoir les pièces à produire par les candidats, et surtout les critères de jugement des offres. La notation portera sur la pertinence des réponses apportées par les candidats aux attentes émises par le concédant.

Au cahier des charges peut être annexée toute pièce qui concourt à la bonne appréhension de l’opération par les sociétés d’aménagement (études techniques, dossier de création de ZAC, étude d’impact…).

On pourra opportunément annexer un projet de Traité de concession : inscrire contractuellement les process de travail pendant les différentes étapes d’étude, de réalisation puis d’achèvement du projet. Exiger des participations financières ou de travaux pour les besoins des futurs habitants. Fixer le montant d’une participation du concédant : financement, apport d’un terrain… Enfin, le Traité de concession traduit juridiquement le transfert du risque.

PREALABLE INCONTOURNABLE : la collectivité aura étudié l’économie générale de l’opération, son économie financière. Ce faisant, elle aura simulé le montant total des produits (recettes), pour définir la procédure de mise en concurrence adéquate. Elle aura apprécié en amont les conditions par lesquelles l’opération peut être concédée : opération déficitaire avec participation du concédant ? Opération excédentaire ?

    • La période de consultation 

La balle est alors dans le camp des opérateurs économiques. Pour les procédures soumises au droit communautaire des concessions (produit supérieur à 5M d’€, les plus courantes), les étapes de candidature et d’offre sont étanches. La procédure impose une période de 52 jours pour l’acte de candidature, puis de 1 mois pour la remise des offres.

    • Le moment de l’analyse des offres 

Avec ou sans saveur ? En effet, l’analyse des offres peut se révéler très creuse s’il y a peu d’exigences dans le cahier des charges, ou si les critères se limitent aux « capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération ». Au contraire, nous le verrons plus tard, si le cahier des charges exige des éléments tangibles sur le montage et la performance économique des opérateurs, la mise en concurrence prend tout son sens, et les offres sont contrastées.

On pourra organiser des auditions pour préciser certains points équivoques.

    • Le temps des négociations 

L’article R300-8 du Code de l’urbanisme dispose que « Le concédant choisit le concessionnaire […] après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition ».

Le concédant, à l’issue de l’analyse des offres, bénéficie d’une étape essentielle pour finaliser le contrat avec le (ou les) candidat(s) pressenti(s). Elle permet, après le temps de l’offre, de parfaire les accords.

    • Conclure : l’attribution de la concession et la signature du Traité

A l’issue des discussions, la commission dédiée présente l’analyse des offres à l’assemblée délibérante, et propose un lauréat. Le Maire, ou Président de la collectivité est alors autorisé à signer le Traité de concession. Un avis d’attribution est publié.

 

2) Le planning type d’une consultation 

planning-tab

 

3) Différentes formes possibles de mise en concurrence

Le Code de l’urbanisme définit comme suit le cadre de la mise en concurrence : « Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée » (Extrait R300-8 CU).

Le texte permet aux collectivités un ample choix parmi les formes de consultation.On relève, du moins au plus exigent :

    • La consultation sur moyens, compétences et références : les offres seront jugées sur les capacités financières, les moyens humains et techniques des sociétés. Ces critères peuvent être confortés par la production d’une note méthodologique. L’analyse des offres ne pourra porter que sur des points factuels et putatifs. Les engagements à bien faire n’apportent aucune garantie de bonne fin. Les auditions, et leur degré d’aléatoire, prendront une grande place dans le choix…

    • Le concours de charges foncières : cette forme ajoute à la précédente un volet économique et financier. Les offres doivent comprendre un bilan prévisionnel d’aménagement. Les opérateurs économiques, sur la base de leur analyse du marché, estiment le produit de l’opération et affectent les recettes aux différents postes de dépenses du bilan. L’analyse porte alors sur le cœur de métier de l’aménagement : établir un prévisionnel financier adapté pour assumer le risque économique.
 

4) Les pièges de la consultation 

    • Constituer sa « commission ad hoc », attention aux conflits d’intérêts !

Article R300-9 CU : l’organe délibérant désigne en son sein […] les membres composant la commission chargée d’émettre un avis sur les propositions reçues, préalablement à l’engagement des discussions.

La désignation des membres de la commission ad’hoc s’avère très souvent délicate au regard de l’article L.2131-11 du code général des collectivités territoriales relatif à « l’intéressement à l’affaire ». Les élus manifestement intéressés à l’affaire ne peuvent participer à l’analyse des offres sous peine d’illégalité des décisions. Tel est le cas, courant, lorsqu’un Maire est membre du Conseil d’administration d’une société d’économie mixte d’aménagement qui se porte candidate.

    • Evaluer la faisabilité des modalités et de l’économie de l’opération

Nombre de consultations d’aménageurs échouent par absence d’offres. Les causes les plus courantes sont l’absence de faisabilité financière, ou l’inacceptabilité de certaines dispositions.

Dans le grand bêtisier, on relève un grand classique : le programme majoritairement composé de collectifs en milieu rural, alors qu’il n’y a pas de marché immobilier pour le collectif. Autre cas : des opérations où seulement la moitié de la surface est cessible, avec des obligations fastueuses en équipements à réaliser. Des attentes auxquelles le poste recette ne peut faire face. Autre exemple : l’obligation faite d’acquérir la totalité des terrains communaux dès signature du Traité.

A suivre… Episode 2 : consultations sur charges foncières, voie royale ?

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